大数据杀熟的法律规制

大数据杀熟是公众一直以来热议的“玄学”话题，是一个在大众看来显而易见却又难以实锤的消费主义韭菜收割利器，滴滴、携程、美团、淘宝等平台都曾因被曝大数据杀熟而多次喜提热搜。大数据杀熟并非正式的法律概念，一般是指经营者收集消费者个人信息，运用大数据和算法分析其消费偏好、消费习惯、支付能力等信息，建立用户画像，将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的消费者从而获取更多消费者剩余的经营行为。

通过收集用户信息，运用大数据和算法建立用户画像进而提供个性化推荐大数据搜索规则，是网络平台极为常见的经营模式，比如手机淘宝几乎可以实现“千人千面”，提供最贴心的剁手服务。建立用户画像的算法并不复杂，商家通过大数据分析建立的用户画像可能比你更了解自己。

-大数据分析建立用户画像（图片来源：CSDN博客）-

关于大数据杀熟策略背后的基本经济学原理，小季本科略学经济学一二，故简单说明如下：每个人对于物品的评价和偏好不同，每一个买家内心都有愿意为之支付的最高价格，即支付意愿（willingness to pay）；当消费者以低于支付意愿的价格购买到该物品时，消费者获得了作为买家的福利，即消费者剩余（consumer surplus）；卖家为了获得利益最大化，需要尽可能详细地知道消费者的支付意愿从而在最高价格上定价，攫取尽可能多的消费者剩余，针对具备不同支付意愿的消费者设置不同的价格，即价格歧视（price discrimination）。价格歧视使得消费者的利益受损，生产者的利益扩大。但值得一提的是，价格歧视并非一定就是坏事，因为社会总福利（即消费者总剩余+生产者总剩余）并不一定减少，仍然需要结合市场供需与市场类型作具体分析。一般而言，能够进行价格歧视的卖家，需要具备一定的的市场垄断势力，否则在信息对称的情况下，遭受价格歧视的买家会转而向其他卖家购买。因此，具备一定市场垄断势力和信息不对称是价格歧视的两大法宝。一方面当前的互联网平台往往具备一定的市场垄断势力，另一方面隐蔽的个性化推荐和展示制造了信息不对称，可以说互联网平台是价格歧视的温床。大数据和算法是互联网平台的超级武器，价格歧视是资本主义的老玩法，大数据杀熟便是二者的完美结合。

大数据杀熟往往价格歧视的是老用户，一则老用户基于对平台的信任，往往不会付出更多的时间成本去货比三家，如此就会产生信息不对称，平台正是利用这一老用户的惯性而隐蔽地进行杀熟；二则平台为了扩大自身用户量，往往需要下血本去吸引新用户，新用户也对平台价格更加敏感，因此对新用户下手显然并不合理，但营利是平台刻在骨子里的基因，于是只能对老用户下手。当然，进行价格歧视的依据也不仅仅只有新老用户一个标准，平台也可能依据用户使用设备不同而差别定价，比如安卓端App与苹果端App对同一商品或服务会显示出不同价格；依据用户消费场所不同而差别定价，比如对距离商场远的用户显示更高价格；依据用户消费频率的不同而差别定价，一般来说，消费频率越高的用户对价格承受能力也越强。上述根据用户的支付能力、使用场景、使用频率等给予差别定价，依然是极为典型的价格歧视，也属于本文讨论的涵盖范围。

一、大数据杀熟的相关法律规定

一般而言，大数据杀熟在两个阶段涉嫌违法，一是在用户个人信息收集阶段，可能涉嫌违法收集用户个人信息。非法收集、分析、滥用用户个人信息事实上是当前互联网平台的通病，不限于大数据杀熟问题；二是在大数据杀熟实施阶段，涉嫌实施价格欺诈，侵犯消费者合法权益。

多部法律法规中涉及到个人信息保护以及互联网领域价格歧视问题，尤其是今年下半年发布的《个人信息保护法（草案）》与《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》明确指向了上述两大问题，涉及大数据杀熟规制的现行法律规定主要包括：

1、《民法典》（2021年1月1日生效）在总则编中规定民事主体从事民事活动，应当遵循自愿、公平、诚信原则；在人格权编中明确规定自然人的隐私权及个人信息受法律保护，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。

2、《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；第九条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利；第十条规定，消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为；第二十九条规定，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。

3、《电子商务法》第十七条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权；第十八条规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益；第七十七条规定，电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

4、《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

5、《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

6、《价格法》第十四条第五项规定，经营者不得有下列不正当价格行为：提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。

7、《禁止价格欺诈行为的规定》第三条规定，价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。

8、《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条规定，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。

此外，《电信与互联网用户个人信息保护规定》《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》《《规范促销行为暂行规定》等多部部门规章均涉及个人信息保护以及互联网领域价格歧视问题。

二、大数据杀熟的竞争法规制

如上所述，大数据杀熟与市场垄断势力存在重大关联，因此有必要从反垄断法角度予以规制。2020年11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“《平台反垄断指南》”），在“双11”来临之际对外公布针对平台反垄断的重要指南征求意见稿，传递出当局将不断加强互联网平台领域反垄断执法的信号，其中即对大数据杀熟行为作出特别规定。

《平台反垄断指南》指出，具有市场支配地位的平台经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；（三）实行差异性标准、规则、算法；（四）实行差异性付款条件和交易方式。由此可见，大数据杀熟可能构成差别待遇，涉嫌违法。

针对差别待遇，实践中一大难点是如何认定交易相对人的交易条件相同。对此，《平台反垄断指南》指出，条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。而平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

《平台反垄断指南》也列举了平台经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，包括，根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。现实中，平台为了吸引新用户往往为其提供优惠，这的确是一种常见的推广宣传和促销手段，但差别待遇与纳新优惠的核心区别在于前者是经常性、不具有合理理由地实施差别待遇。

三、大数据杀熟的民法规制

司法实践上，由于大数据杀熟的隐蔽性与取证的困难性，消费者主张平台大数据杀熟相关责任的纠纷案件并不多见。以典型案例（2019）湘01民终9501号刘权诉北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案件（下称“9501号案件”）为例，试分析如下。

2018年7月19日11时55分20秒，刘权通过三快科技公司运营的“美团外卖”平台，向商家“沙哇低卡轻食沙拉（国金中心店）”购买了“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”一份，收货地址为湖南信息大厦1320室，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一美团注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址也为湖南信息大厦1320室，配送费为3.1元。刘权诉称，三快科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据熟杀”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等。被告提供平台后台日志并抗辩称，刘权订单所涉商圈当日11点47分开始订单大幅上涨，配送费动态上调，11点57分后订单大幅上涨的状态结束，配送费动态恢复正常水平。

法院经审理认为，刘权所述的两份订单虽然购买商家、商品、收货地址均一致，但关键是下单时间不一致。但被告提供的后台系统证据足以证明其对顾客未差别定价，三快科技公司根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，现有证据不足以证明三快科技公司对刘权多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价，侵犯了其公平交易权等。

管中窥豹，大数据杀熟民事案件中往往存在如下难点：

1、是否存在差别定价的认定标准模糊

9501号案件中，虽然存在价格差异的两个订单下单时间相差仅13分钟，但美团抗辩称存在价格差异的原因在于外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘权与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性，不存在差异定价。大数据杀熟案件中，是否存在差别定价的认定标准存在较大的裁量空间。

针对差别定价的认定标准模糊问题，如上所述，《平台反垄断指南》规定了如何认定交易条件相同，也列举了平台经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，可作一定参考。此外，《消费者权益保护法》明确规定消费者享有知情权、自主选择权和公平交易权，消费者在购买商品或者接受服务时，有权知情并获得公平的交易条件。《电子商务法》中亦明确要求平台经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，即平台实施差异化定价的同时，必须向消费者告知并提供取消该种定价的权利。这表明，对于平台而言，应当对其采取差别定价的行为明确告知消费者，告知的方式包括在用户服务协议中明确列出平台可能采取的差别定价策略及其理由、在商品或服务展示界面提示非差异化定价的价格或者在具体优惠活动中公示其差别定价策略等等。小季认为，对于不为消费者事先知悉的隐蔽的差别定价策略，在认定交易条件是否相同及价格差异理由是否具备正当性时，应当采取较之事先告知消费者的差别定价策略更为严格的认定标准。

2、消费者举证责任与举证能力的不对等

9501号案件中，消费者刘权除了提供三快科技公司在其下单时比其同事多收1元的配送费的证据，并未有其他证据予以佐证，法院最终驳回了刘权的诉讼请求。但事实上作为消费者，一般侵权中存在侵害行为的举证责任由消费者承担，但其举证能力却极为有限，比如，平台订单情况、用户价格情况等证明算法歧视的关键数据都处在平台方的控制之下，存在极大的取证困难；平台对于差异化价格所作出的各种解释也很难提供相反证据予以证伪；且平台后台数据作为电子证据极易被篡改。

针对消费者的举证难度问题，小季认为，由于大数据杀熟行为存在极大的隐蔽性，相关关键证据往往由平台自身控制，此时适当降低消费者的举证标准甚至采用过错责任推定原则具有一定合理性，即消费者就平台存在价格差异承担初步的举证责任，而由平台方就交易条件不相同或者价格差异理由具备正当性承担证明责任，举证不能的，应承担不利后果。

四、结语

利用大数据和算法，资本的剥削在互联网时代取得了新的方式和效率。对于数据和算法的垄断某种程度上是对经济资源的垄断，进而是对话语权的垄断。撰写此文时，满脑子都在乱入《黑客帝国》，一个极致的算法垄断的世界是难以想象的，但似乎在现实中也能找到一点影子。私以为，反垄断最重要的不是促进竞争，而是防止作恶。希望以上是本人妄想哈哈，仅供参考。

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（编辑：鹰潭站长网）

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